ふくろうさんのホーホー日記

司法試験受験生の雑感

読もうと考えている論文リスト

TwitterでさんざんRTしてきたわけだが、あまりTLを荒らしてしまうとミュートされてしまう(既にされている)ので、ブログに適宜まとめながら、整理しておくことにしよう。

 

法律時報

2020年11月

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差別解消法と条例の展開ーーヘイトスピーチ問題を例に展望する・2 尊厳とヘイト……遠藤比呂通

 

2020年5月号

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憲法改正憲法変遷  ——ドイツ連邦共和国憲法における安定性と動態性の関係についての考察  ウヴェ・フォルクマン (村山美樹 訳)

消費者法の作り方——規範の基底価値・存在形式・内容・5 消費貸借法制と行動経済学……西内康人

2021年5月号

www.nippyo.co.jp

同氏合意による区別と平等権――第二次夫婦別姓訴訟を素材に   ……木村草太  「密」への権利(上)   

――コロナ禍の政治的言説状況に関する若干の問題提起……山羽祥貴 憲法訴訟の醸成――実務と学説が導く可能性・2

判例

判例回顧と展望2020」

www.nippyo.co.jp

地方議会最大判も掲載されているだろうし、憲法はマストで確認するべきかな。民事系の判例もアップデートしなければならないので、読んでおきたい。

 

重要判例解説令和2年度

www.yuhikaku.co.jp

仕方ないのだが、地方議会最大判は未掲載らしい。原爆症認定における要医療性要件の判断、少年保護事件を題材とした論文とプライバシー権侵害、RTにおける氏名表示権侵害等については検討してみよう。

書籍

統治論に基づく人口比例選挙訴訟3

www.nippyo.co.jp

3ってことは1,2もあるのだろうか。

選挙システム論についても百選所収の判例たちとともに勉強したいと思っているので、何か参考になりそうだったら、参照することにしよう。

 

あいちトリエンナーレ「展示中止」事件:表現の不自由と日本

www.amazon.co.jp

図書館から借りたが積ん読状態になっている本。

セミの昨年7月号と併せて読もうと思っている。事実関係の整理にも時間がかかるので、憲法的な評価は一層先になりそう。今年の夏までにそれなりの整理をしてみようと思う。

 

www.jijitsu.net

あいちトリエンナーレの問題点や争点については、このサイトがかなり整理されているように思った。

 

news.yahoo.co.jp

 あいちトリエンナーレについては、世間をそれなりに騒がせたこともあって(当時はコロナなんてない平和な世界でもあったなあ)、それなりにネット記事がそれなりの本数出ているかなと思った。

 

法学セミナー2021年6月号

www.nippyo.co.jp

 学問の自由を統治機構から見るというのは、まさしく昨年の学術会議問題を憲法的なテーマで語ろうというコンセプトなのだろうか。

以前は曽我部先生のゼミ紹介だったが、次は寺田先生のゼミ紹介なのか。最近は大島先生といい、好きな先生がたくさん出てくるなあ。

木下寄稿がものすごく気になる。法律案の違憲審査において審査基準の定立は必要か?2020年度の司法試験から検討するそう、予備の短答が終わったら予備論文やロー入試だけではなく、新司法試験の過去問検討も本格的に開始したい。

 

ロボット・AIと法

www.yuhikaku.co.jp

やはり、AIと憲法を考える上での古典になりつつある。18年執筆というが、ここでの議論がどこまで妥当するものか、検討してみよう。

 

論究ジュリストNo.36

www.yuhikaku.co.jp

買ったけど読んでないので、きちんと読みましょう。

 

民事執行・民事保全法

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LQシリーズで民事執行・保全法はアツいかもしれない。

図書館に発注かけておこう、

 

プライバシー権の再構成

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音無論文は読み応えありそうなので、なるべく早く手を付けたい所。

 

論文

萩原淳「近代日本の司法関係資料の現状と司法政治史研究の現在」『政策科学・国際関係論集(琉球大学)』21号(2021年3月)

 

str.toyokeizai.net

松岡啓祐「粉飾決算におけるIPOに関する主幹事証券会社の責任(最判令和2年12月22日の速報解説)」(ビジネス法務2021.5・53頁)

国民投票法改正案

 

 後で読む論文 NBL 1193(2021.5.1)号 情報漏えい・サイバーセキュリティインシデント発生時の実務対応(3・完)    蔦 大輔 米国個人情報・プライバシー保護法制をつかむ(第5回)   米国における個人情報の収集、利用及び開示に関する規制    松前恵環

法学教室No485 倒産法の勘どころ 論ジュリ2020年秋 倒産・事業再生の実務と理論 平成30、31、令和2年度司法試験国際私法&倒産法

 

予備試験短答超直前期における各科目の課題

 

憲法

天皇とか無理

平和主義はたぶん現場思考問題だろうから、おけ

地方自治体の理念みたいなの聞かれたら詰む

 

行政法

義務づけの訴え、差止めの訴えの訴訟要件を把握する、今のところ原告適格と処分性しか判例と紐づけた理解をしていない。

地方自治体の行為に行政手続法は妥当するのか?

自由選択主義→例外・不服前置主義?

行政機関個人情報保護法を一読しておく

→遺族からの開示請求はどうか、など

 

民法

総則は錯誤が怪しい。たぶん今年も出る。

先取特権は第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができなくなり、ここでいう引渡には占有改定も含むらしい。

質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって効力が生じ、ここでの引渡しには指図による占有改定も含むらしい。

債権者代位と詐害行為取消権だけは何が出ても平気

弁済も大丈夫。

賃貸借も、転貸借が出ると少し迷う。賃借人が賃借地上に築造した建物を第三者に賃貸しても土地賃借人は建物所有のために土地を使用しているから、賃借地を第三者に転貸したとはいえない。→ゆえに建物を第三者に賃貸することは「転貸」にあたらないから、土地賃貸人の同意がなくても、612条2項の問題は生じない。ということと

613条の転貸の効果(転借人は、転借人の債務の範囲を限度として転貸人に対して転貸借に基づく債務を直接履行する義務を負う)ことは分かった。

不当利得?転用物訴権ってなあに?

動物占有者責任とか土地工作物責任とか使用者責任とか、過失責任の原則とか、主張立証責任がどう緩和されているか条文突き詰めて整理しておく必要性

 

商法

機関設計の理解が根本的に欠けている。大会社は非公開、公開問わず会計監査人を設置しなければならないこと(328条1項、2項)を、今日知った。

 

民事訴訟

控訴ってなあに、そういえば既判力で出てくる後訴ってこうそって読むのね。「ごそ」ってよんでたわ

少額訴訟と簡易裁判よくわかっていない。

管轄、除斥・忌避、共同訴訟はまじで出たら詰む。専門委員はようやくさっき理解した。

裁判上の自白と弁論主義と既判力だけは完璧。論文だけはやってたからね。

 

刑法

共犯(とくに教唆犯・幇助犯)の理解が及んでいない。教唆犯中の錯誤の処理

必要的減軽?減免?任意的減軽?減免?

過失の共同正犯は、不注意の共同という主観面ではなく、義務違反の共同という客観面に求めている

 

 

刑事訴訟法

証拠調べ手続の流れを把握しきれていない。

公判前整理手続ってなあに。論文も実務基礎科目までやっておけば、少しは民訴と刑訴の短答対策の負担度が違うのだと確信した。短答おわったら実務基礎科目もちゃんと論文の勉強します!

捜査はそれなりにできる。訴因変更の要否、伝聞法則もばっちり。伝聞・非伝聞は見分けられます。が、伝聞例外の条文の詰めが甘いです。

保釈事由も整理しておかないと、権利保釈と裁量保釈とか名前しか知りません。

自己利用文書と「特段の事情」2020年後期・民訴法

本稿の主題

※この記事は、2020年後期開講「民事訴訟法Ⅱ」の期末レポートとして提出したものをブログ記事として一部改変したものです。同講義の成績が明らかになったタイミングで公表しています。(なおすべての脚注を反映させていない点はご理解いただきたい)

100点満点中→98点

本稿の主題は、「自己利用文書」(民事訴訟法220条4号ニ)該当性に関する二つの決定である。まず課題に提示された某裁判所がした決定(以下「某決定」という。)と平成12年決定*1の相違点を明らかにする。そのうえで、平成11年決定の「特段の事情」は、示された判断枠組みが将来妥当しない事案が発生することを考慮したものにすぎないという私見を前提に、某決定を好意的に評価する根拠を述べることとする。

検討

自己利用文書該当性をめぐる判例

「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」(民訴法220条1項4号ニ)である場合、文書の所持者は文書提出義務から免れることになる(同条4号柱書)。自己利用文書が除外事由とされている趣旨は、外部の者に開示することを予定していない文書にまで一般的提出義務を課すと、自由な意思形成活動を不当に害することにあるからである。そこで、①「外部の者に開示することが予定されていない文書」であること(外部非開示性)、②「開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがある」(不利益性)場合には、③自己利用文書該当性を否定するべき特段の事情がない限り、自己利用文書にあたるとするのが判例*2である。

本稿の主題との関係で言及するべき平成11年決定の意義は、「特段の事情」があれば①外部非開示性、②不利益性が認められる場合でも、自己利用文書にあたらず提出義務を肯定する余地を残した点である*3。なお平成11年決定で「特段の事情」について明確に示されていない。

平成12年決定

この事件は信用金庫の会員が代表訴訟において信用金庫の貸出稟議書について、文書提出命令の申立てをしたところ、この貸出稟議書*4が自己利用文書にあたるかどうかが争われたものである。平成12年決定は、「特段の事情」を「文書提出命令の申立人がその対象である貸出稟議書の利用関係において所持者である信用金庫と同一視することができる立場に立つ場合をいうものと解される」との立場を示した。そして、信用金庫の会員はこれにあたらないとして、「特段の事情」にはあたらず自己利用文書に該当することを肯定した。示された「特段の事情」の解釈にあたらないとされた根拠は以下の通りである。まず、信用金庫の代表訴訟は信用金庫法39条において準用する商法267条に基づくものであり、会員は本件文書の閲覧・謄写請求権を有していない。会員代表訴訟は、会員の地位に基づいて追行するものにすぎないから、申立人である会員を信用金庫と同一視することは困難である、というものだ。そのため、貸出稟議書に特段の事情の存在を認めることはできず、文書提出義務は否定される。この決定から考えると、提出義務を課す余地がほとんどないといえる。

また、平成12年決定で示された「所持者・・・と同一視することができる立場」について、具体的にどのようなものを想定しているかは明晰ではない。

某決定

某決定は、平成11年決定が示した自己利益文書該当性の準則に従って、以下のような判断を示した。

まず、「Y社が法令上の保存義務を負っている文章ではない」ことを根拠に、①外部非開示性を肯定している。次に、本件内部文書は、「本件MBOの検討資料として業務の遂行上作成」されていることから、「一般的には、Y社におけるMBOの遂行が阻害されるおそれ」、「内部における自由な意見表明に支障を来し、Y社の自由な意思形成が阻害されるおそれ」を考慮して、②「類型的には」不利益性があるとした。

外部非開示性、不利益性は文書の一般的性質から類型的に判断するのに対して、「特段の事情」の肯否はその基本的事件の性格、検証に必要な資料と言い得るかどうかを基準に検討を加えている。某決定は、①MBOにおける株氏・経営陣の利益相反の関係性・情報格差(基本事件の性質)、②本件内部文書が第三者委員会の調査・本訴提起請求にかかる検討における資料であること(資料の要検証性)、③3年の時間経過と経営体制・経営状態の変化により再度実施の可能性がないこと(再度実施の可能性)から「特段の事情」があるとして、自己利益文書にはあたらないとの判断を示した。

私見

最高裁をはじめ、判決・決定に示される判断準則に含まれる「特段の事情・・・」という表現の多くは、予測しえない将来の事件において示された規範が妥当しない局面を想定したものではないか。そうだとすれば、「特段の事情」の意義は一義的に定まるものではなく、あくまで①外部非開示性、②不利益性という客観的な判断要素からは自己利益文書にあたりそうだが、そのようにして文書提出義務を免除することで生じる何らかの不都合という表現以上に具体化することは難しい。そのため、「特段の事情」を「所持者・・・と同一視することができる立場」と解釈する平成12年決定は不可解であるし、平成12年決定はこの具体例を挙げていない以上、この解釈を採ることは説得的でない。

一方で、某決定はMBOが「本質的に利益相反の関係にある上、情報格差も大きいこと」を指摘して、「手続過程の透明性、合理性を確保する必要」とその態勢が必要であるから、自由な意見交換・意見表明に心理的制約が生じるのは「一定程度受忍されなければならない」と評価した。基本事件がこのようなMBOであること(前述の①基本事件の性質)を丁寧に考慮している。

また、基本事件と文書のかかわりが強く、被告社外取締役お意思形成過程への不適切な介入行為の存否を検証する必要性があることを挙げている。また、第三者委員会の調査の検証における資料として使用されているから、「手続過程の適正性の検証に必要な資料」としての有用性も指摘している(②資料の要検証性)。

某決定は、③再度実施の可能性を指摘して「特段の事情」を肯定するだけでなく、①基本事件の性質、②資料の要検証性に言及した点で詳細な利益較量がなされた点を評価できる。平成11年決定が示した「特段の事情」は、平成12年決定のように一義的な解釈を採るのではなく、某決定のように具に事情を評価する中で、その肯否を見極めることが欠かせないのではないか。

参考文献

脚注掲示のものの他に、以下のものがある。

  • 島弘雅「株主代表訴訟と文書提出命令」徳田和幸先生古稀祝賀論文集 山本克己・笠井正俊・山田文『民事手続法の現代的課題と理論的解明』(弘文堂、2017年)271頁以下
  • 島弘雅「文書提出命令の発令手続と裁判」栂・遠藤古稀 伊藤眞・上野泰男・加藤哲夫『民事手続における法と実践』(成文堂、2014年)541頁以下
  • 伊藤眞『民事訴訟法[第4版補訂版]』(有斐閣、2014年)443-444頁
  • 上原敏夫・池田辰夫・山本和彦『民事訴訟法[第7版]』(有斐閣、2018年)172-173頁
  • 藤田広美『講義民事訴訟[第3版]』(東京大学出版会、2013年)262-271頁
  • 藤田広美『解析民事訴訟[第2版]』(東京大学出版会、2013年)290-299頁

 以上

*1:最高裁平成12年12月14日第一小法廷決定・民集54巻9号2709頁 (平成12年決定)

*2:最高裁平成11年11月12日第二小法廷決定・民集53巻8号1787頁 (平成11年決定)

*3:上野泰男「文書提出命令(2)―自己利用文書」『民事訴訟判例百選』所収

*4:判例評釈・福井章代、ジュリスト1212号105頁所収(2001年11月15日、有斐閣)によれば、ここでいう貸出稟議書は「信用金庫に対し、問題とされている融資に関する稟議書」および「これらに添付された意見書」である。

ロー進学希望・予備試験受験勢の自主ゼミ

自主ゼミとは

これは、予備試験・司法試験を突破し、法曹を目指す学生同士で組む自主的な勉強サークルである。メリットとしては、定期的に開催することによってペースメーカーの役割を発生できること、仲間意識・知識のシナジーを得ることができることにある。

一方で、時間や目的を明確にしなければただのおしゃべりタイムになってしまうこともあるから、そのあたりのメリハリは欠かせない。また、授業の空きコマなどに実施することなどを考えると、一コマ90分で実施するとよい。空き教室の手配なども考えるとこの時間枠で実施したほうが何かと都合が良いのも事実だ。

具体的には

自主ゼミの目的設定

私の経験からすると、以下の2つのゼミはかなり効率がよかった。

短答演習ゼミ

司法試験の短答は、本試験では足切り・予備試験では第一関門としてやってくる。避けては通れない道である。

そこで、過去問を年度別でゼミ中に解く→解答の根拠について話し合う→法務省掲載の答えを元に採点することを内容とするゼミを行った。ここでの目的は、根拠に基づく短答の解答を増やすことにある。点数は二の次である。

そのため、実施する過去問はお互いに知らせあっておき、ゼミ当日までに自分で演習を重ねておく。当日はいかに根拠を説明できるかに念頭を置いたパフォーマンスを意識する。

事前に予習をしていることを前提にすると、本番の試験と同じ時間で解く必要はない。

憲法・刑法は各50分だが、30分で良い。

民法は75分だが45分で良い。

商法・行政法・民訴・刑訴はそれぞれ30分だが、2科目セットで30分換算で良いだろう。(ちなみに、司法試験本試験にあたっても、下四法の短答演習は条文・判例知識の復習に優良な素材といえると考えるため、仮に予備試験合格を目標としなくとも実施するべきであると考える。)

解答の根拠の議論タイムは演習と同様の時間で実施すれば良い。すると、民法は90分、それ以外の科目は60分で演習+議論が終わる。

民法以外については、その後採点・振り返りを行える余力があった。民法に関しては、時間がある日は一緒に法務省サイトを確認して採点を行ったが、そうでない日は各自採点とし次の授業に向かうなどした。

これを週2回実施し、1ヶ月で2年分の過去問に触れることとなる。司法試験は平成18年から現行制度となっていることを考えると、7ヶ月で過去問を1周できる計算だ。

(ちなみに下四法が本試験で問われていた時代であっても、予備試験を素材とした。)

長期休暇は比較的時間を取りやすい傾向にあるから、その期間に短答訓練合宿ゼミと名付けて1日2回分やるなどした(実際には宿泊を伴うものではないので、合宿といえるかどうかは微妙だが・・・)。

 

論文ゼミ

論文は事前に自身で演習を済ませておき、答案を見せ合う→コメントをし合うこと、採点実感・出題趣旨から何をどの程度論じるべきかを考えるゼミが良い。

単に、論証を整理するだけではなく、どのような論法を提示すると結論がどちらに傾くか、事実関係から何がどのような結論と親和的かを意識した議論をした。

短答ゼミよりも、論文ゼミは自分と実力が近い人とやることが望ましい。明らかな実力差があると、実力の高い者が至らない者に一方的に教える形となってしまい、ゼミを行う意義が薄れるからだ。

ゼミを始めてから、やっぱりやめるというのは角が立つから、まずは同じ過去問を時間内に解くことを一緒にすることを数回重ねてから、様子を見るのが好ましい。

 

基本書・判例百選購読ゼミ

これは、お互いの苦手科目・得意科目が違う場合に効果を発揮するゼミである。

一方が憲法得意民訴苦手、相手が憲法苦手民訴得意といった場合などが例である。この場合、お互いがお互いに教え合うことを通じて理解が深まるし、「教えてやっている」という主従関係が発生しにくいところ関係性もうまくいきやすい。

具体的には指定の教科書など1冊の基本書・判例集をもとに、毎週講義2回分の内容を1回でインプットするというタイプのゼミである。その際、90分のうち30分基本書・20分判例・40分短答演習を意識すると良い。

インプットは結局のところアウトプットを意識するから定着する性質があるので、短答でも定義や規範を書いたり諳んじたりするだけでも意味があるので、アウトプットを意識する必要がある。

得意な方が有益な短答問題を数題厳選して相手に解かせる・解説をすることを通じて相互の理解が深まることが期待できる。

 

自主ゼミの組みすぎは良くない

結局のところ、自主ゼミはペースメーカーとしての役割が強い一方で、そのための準備時間等を考慮するとなかなか時間のかかる営為である。ローとなればそれに加えた課題やテスト対策もあるところ、そのバランスを崩せばうまくいかなくなってしまう。

短答ゼミは週2回、基本書・判例購読と論文ゼミを隔週で実施(計週3回)をとっているが、これはかなり多い方である。コストパフォマンスは常に意識して取り組む必要がある。ときには手を抜くことも必要なので、敢えて予習を雑にして挑むこともある。だが、手を抜きすぎると相手に失礼になってしまうので、自分の実力との対話が必要であろう。

2021年春・最近読んだ論文の要約・コメント

※他にも読んだ論文はありますが、ひとまず公開する形をとります。後日追記して更新することがあります。

磯部哲「『自粛』や『要請』の意味」

まん延防止等重点措置についての問題点の指摘

「最大の問題は、都道府県知事のとりうる重点措置の内容、その期間や範囲、対象職種・行為等について法律上は何らの限定もなく、感染症対策として実効的で妥当な措置がとれるような保障がないようにさえ見えてしまう点である。」

 令和3年改正の新型インフルエンザ等特別措置法についての言及や、感染症法ー特措法の関係性について叙述あり。

 

野坂泰司「いわゆる目的効果基準について」

高橋・古希(下)283頁~

判例が用いる目的効果基準についての批判

憲法政教分離原則の基礎となる指導原理としては、国家が宗教に中立であることを要求するものであるが、国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的・効果に鑑み、我が国の社会的文化的諸条件に照らし、相当とされる限度を超えると認められる場合にこれを許さないものと理解されている。この理解は、完全に政教分離原則を徹底すると、社会生活の各方面においてあらゆる不都合が生じることを危惧したものといえる。

そして、「効果」のメルクマールとして、大法廷判決は「参列者及び一般人の宗教的関心を特に高めるものかどうか」を挙げている。

このような目的効果基準論の批判としては、大別して基準としての有用性を問う(1)全面否定論と同基準を緩やかな分離を是認しうるからより厳格な基準にするべきとする(2)再構成論がある。

(1)全面否定論

この見解は、政教分離原則が前提とする完全分離の徹底放棄論を批判するものである。すなわち、憲法は国家と宗教との完全分離を原則としているから、政教分離原則は基準としての用をなしていないとする批判である。

これを主張する論者としては、尾崎裁判官ほか玉串料事件の各意見にみることができる。

全面否定論に対して、野坂は①習俗的行事化されているものを完全分離原則の例外として許容しうるか、仮に許容しうる場合には宗教的意義を失っているかどうかの判断ポイントは何か、②全面否定論はそもそも目的効果基準論に代わる適切な判断基準を提示しきれているのかという「疑問」を投げかけている。

(2)再構成論

この議論は、目的効果基準が多くの場合において合憲判断を導いているところ、これが厳格な基準ではないものと理解でき、緩やかな分離を是認しうることは肯定できる。そして、目的効果基準が緩やかな基準であることを明らかにするために、レモン・テストとの対比の中で議論を展開している。

レモンテストはアメリカの国境禁止条項違反をめぐる訴訟で措定された判断枠組みである。

①制定法は世俗的な立法目的を持たなければならない。

②その主要な直接的な効果が宗教を促進・抑制することはない。

③制定法は宗教に対する政府の過度な関わり合いを促進するものであってはならない

このレモンテストは、いずれか一つの要素ですら欠ければ違憲となる点で厳格なテストといえよう。

目的効果基準との対比で指摘すると、1目的の世俗性は①を意識、2効果の非宗教性は②を意識しているといえるものの、③は基準の中で現出しきれていない。すなわち、目的効果基準は「政府の過度な関わり合いを促進するものであってはならない」とする視点に欠けていると評価される。

また、目的効果基準は①②③のいずれか一つでも欠ければ違憲になりうることについて、示されていない。

また、考慮要素が「一般人」や「社会通念」の見地を基準とした判断をしているところ、多数者の感覚に依拠した判断をしている。これは少数者への抑圧に繋がりうるのではないか、との批判もある。

さらに、「行為者」の主観的な意図による判断も含まれているところから、行為が及ぼす宗教性からの判断ではないといえる。これも緩やかな基準と評価される論拠の一つといえよう。

このような批判の営為に対して、野坂はレモンテストが「当のアメリカの政教分離訴訟において、(中略)一貫して適用されているわけではない」と指摘している。 

この論文の意義について

アメリカのレモンテストないしエンドースメントテストと目的効果基準の異同について明らかにされている。目的効果基準は、「総合考慮」を通じた関わり合いの宗教的性格を判断し、その後に国家行為の性質を判断するもので、このような事例判断の積み重ねによって判断枠組みが形成されていることが明らかにされている。

政教分離原則のうち、目的効果基準と空知太基準の関連性についても藤田調査官解説を踏まえた書き分けがなされている。また、白山ひめ神社事件や豊平神社事件についても簡潔に事案の概要・判旨が整理されていた。政教分離原則の諸判例の判断枠組みのあり様をコンパクトに理解できるものであった。

最後に、裁判実務が抱える課題として、目的効果基準は総合的判断であってその判断過程が不明瞭であること、判断根拠の明示が欠けている点が指摘されている。

専門ゼミナール志望理由レポート

はじめに

大学三年次以降は専門ゼミナールが開講される大学が殆どである。

僕は、三年次に所属していたゼミがなんと2021年度は教員側の事情で開講されないこととなり、やむを得ず4年次になる今年も就ゼミ活動を迫られたのである。

大学1年次からお世話になっており、去年はSA(授業補助)や研究補助にも就かせて頂いた先生のゼミに入ることになった。コネはあるものの、かなりのレベルまで仕上げたレポートだと思うので、ゼミ志望理由をしたためる学部生には参考にしてほしい。

ちなみに三年次は憲法判例を精読することを主題とするゼミに所属していたが、21年度所属のゼミはドイツ法専門の教員でコロナに関連する法律問題を比較法の視点から検討しようとするゼミである。(公法・私法・刑事法という意味での)法領域の区別なく学修できるし時事問題の関心の延長線上にあると考えて志望するに至った。詳しくは本文を参照していただきたい。

(以下、本文)

1 なぜこのゼミを志望するのか

立法段階での批判的検討の重要性

かつて二年次に受講した「法学入門ゼミナール」において、私は特定継続的役務提供契約(特定商取引法41条以下)を中途解約した際の最高裁判決[1]特商法の規律についての報告をした。この判決は、外国語会話教室の受講契約を中途解約した際、清算規定による「役務の対価額」が高額になることから、違約金の定めを禁じた49条2項を潜脱するもので無効と示された事件である。

この事件を報告する際、特商法の規律を理解するために読んだ立法段階の政府審議会の資料[2]に、長期間にわたる役務提供型契約そのものを規制しようとする提案があったことを知った。実際にはこの提案は採用されなかった。その理由として、事業者の事業活動を直接制約すること、中途解約や抗弁権の接続が立法化されれば実質的に解決されうることが挙げられていた。立法段階の議論で事業者と消費者の利益較量を図るうえで、このような慎重な検討がなされていることを知り、新鮮に思った。この報告以前は、法学部での学修の多くは法「解釈」学であるところ、大前提にあたる法の規律について正面から考えることはなかった。確立された判例と学説の文脈を理解することに心血を注ぐ一方で、解釈の前提となる法規範が妥当なものか検討する視点に欠けていたと反省した。

私は将来法曹として法的紛争の解決だけでなく、情報法や消費者法分野等の立法措置にも関与できる法曹を理想としている。

批判的検討の素材としての比較法

立法措置を検討するにあたって、諸外国の現行法制が参照されることがある。直近の例でいえば、2020年7月1日からはじまったプラスチック製買物袋有料化制度がある[3]。これは、容器包装リサイクル法に関連する省令を改めることで、有料化を必須とする旨の規定を設けたものである。日本は従来どおりのプラスチック製のレジ袋を提供することを容認するが、有料化することを義務付けるという制度を採用した。この日本の配布容認・有料化措置はアメリカ、ワシントンD.C.の制度を参考にしたと考えられており、持ち手のない袋は有料化措置の対象外とされている点での共通点がある[4]。一方のフランスでは、方向性が異なり使い捨てのプラスチック製の袋(厚さ50μm以下)は提供が禁止されている(禁止型)。他にもアイスランドではレジ袋に対し課税する措置を執っている(租税型)。

レジ袋を有料化するにあたり、レジ袋を製造するメーカー組合からは繰り返し使用できる厚みのあるものは有料化措置の対象にするよう強い働きかけがあった[5]。その働きかけに説得力をもたせたのが、前述したフランスの厚さが50μm以上の袋が規制対象外となっている事実である。これにより、我が国においても厚さ50μm以上の袋は「繰り返し使用することが可能」であること、「過剰な使用抑制に寄与」することから有料化対象外となった。このようにあるべき立法措置について検討する際は、日本の社会実態に合わせながら諸外国の法制度を参照することがある。

コロナ・ウイルスは全世界的な蔓延によって、すべての国が未曾有の感染症への対応をすることが求められた。そこには、諸外国の社会情勢や文化的背景・政治権力の強弱によって対応に違いが現れていると考える。去る自民党総裁選挙で、石破茂議員が特別措置法の改正を提言[6]していたこともあり、諸外国の現行法制やドイツの比例原則の議論[7]を踏まえながら今後のあるべき立法措置について見識を深めたいと考えている。

 2 ゼミで扱いたいトピック

ここでは、①事業者の休業要請と休業補償の在り方について特別措置法を改正するべきかどうか、②国会での審議を「オンライン」で実施してもよいかどうかを挙げたい。

 3 どうしてこのトピックを選んだのか

①について

日本では自粛要請をベースとする感染対策がとられたが、実際には同調圧力という市民の集団監視機能に依存し、国家が福祉の役割を放棄したものではないかと考えている。事業者は営業することができない法的地位には追い込まれていないものの、同調圧力の強さや「公表」措置の事実上の不利益性を考慮すると、要請に逆らって営業を継続することは難しかったのではないかとするのが私の仮説である。前述の石破氏が総裁選中で特措法の提言したのも、このような問題意識に基づくものと考えられる。時事問題の延長でもあり、ドイツを含む各国の制度を比較することで議論が深まるのではないかと期待できる。

について

コロナ・ウイルスが拡大する中で、国会においても感染防止策が講じられた。衆議院本会議では、採決時以外は、定足数に留意しながら会派・議員の判断により全員出席することはしないこととされた。また、参議院本会議では座席数に余裕があることから、議員同士が離れて着席することとした[8]

大きな議論となったのは、国会におけるオンライン審議の可否・是非である。憲法56条1項では「総議員の3分の1以上の出席」という定足数要件が定められている。コロナ禍以前は「出席」を「物理的に議場に現在していること」と理解されていたが、オンラインを介した出席も許容されるか問題になろう。この点について、国会議員は「全国民を代表する」者であり、国会議員が抽象的な「全国民」を具現化する象徴的な存在を重要視する立場からは従来通りの理解を貫徹するべきとの見解がある。一方、感染症の蔓延など例外的な状況下では、会議の公開原則(憲法57条1項本文)の担保の一定の条件を満たしたうえでオンラインによる「出席」も、いわば「機能的出席」として許容する見解もある[9]。国会の出席の概念の理解をめぐって、諸外国ではどのような対応をしたのか比較・検討する意義はあると考える。

以上

 

[1] 最高裁平成19年4月3日第三小法廷 民集61巻3号967頁

[2] 産業構造審議会消費経済部会「今後の消費者ルールの在り方に関する提言」に基づく(通商産業省消費経済課編『平成12年度版訪問販売等に関する法律の改正』629頁(通商産業調査会・2000年)所収)

[3] 経済産業省環境省「プラスチック製買物袋有料化実施ガイドライン」 https://www.meti.go.jp/policy/recycle/plasticbag/document/guideline.pdf (2020年11月15日、最終閲覧)

[4] 後掲注・4 合同会議参考資料2 「レジ袋有料化に係る背景について」

https://www.meti.go.jp/shingikai/sankoshin/sangyo_gijutsu/haikibutsu_recycle/reji_yuryo_wg/pdf/002_s02_00.pdf (2020年11月15日、最終閲覧)

[5] 中央環境審議会循環型社会部会レジ袋有料化検討小委員会・産業構造審議会産業技術環境分科会廃棄物・リサイクル小委員会 レジ袋有料化検討ワーキンググループ合同会議(第2回)議事録 25頁 日本ポリオフィレンフィルム工業組合・中川発言

https://www.meti.go.jp/shingikai/sankoshin/sangyo_gijutsu/haikibutsu_recycle/reji_yuryo_wg/pdf/002_gijiroku.pdf (2020年11月15日、最終閲覧)

[6] 朝日新聞デジタル2020年8月8日「石破氏、コロナ特措法改正を 強制力と補償はセットで」

https://www.asahi.com/articles/ASN886VQVN88UTFK009.html (2020年11月15日、最終閲覧)

[7] 比例原則をめぐる議論の重要性は、①概念そのものの重要性(公法の視点からの重要性)だけではない。「拡散は必ずしも収斂に向かうものではなく、文脈の諸条件の在りように応じて、異なる方向に展開していくこともある」という言説に代表されるように、②比例原則が世界的に普及する中で各国の法の文脈に即して受容されたことの重要性(比較法の視点からの重要性)があると考えている。

松本和彦『比例原則の意義と問題点―ドイツ流の比例原則を手がかりにして』 石川=山本=泉「憲法訴訟の十字路」85頁所収(弘文堂、2019年)

[8]森雅樹「第201回国会 主要成立法律」法学教室2020年9月号所収41頁

[9] 宍戸常寿 朝日新聞令和2年5月13日朝刊、 読売新聞・同年7月11日

 

図書館は学知の心臓部

タイトルに込めた意味

大学図書館は、大学の付属施設ではない。高校までの学校は、教育施設であり、生徒の教育レベル・人間性を育てることを主題化したものだが、大学はそうではない。大学は、研究機関である。

だから、高校までにおまけ程度についていて、新書や小説だけを置いている図書館と大学のこれとは異なる。大学図書館は、専門書・専門雑誌を大量に収集している。公立図書館にもない蔵書を数多く取り揃えている。(法律学専門の僕からするとあまり馴染みないのだが、福沢諭吉の何かの書物の原本があるらしい、)

僕の通っている大学は一応100年以上の歴史ある大学であるから、過去の書籍・文献にもアクセスできる。

僕の図書館活用法

僕が図書館を使うのは、①大学の課題(レポート、ゼミ論)をこなすための情報収集活動、②日々の勉強(司法試験・大学院進学対策)のための文献収集、③私的な関心を埋めるための文献収集という目的が多い。

大学の課題

レポート、ゼミ論、卒論に関わらず、先行論文や文献にアクセスせずに書ける文章はない。後日、論文・レポートの書き方について記事を書くことにしたい。

基本的には、手持ち以外の基本書と判例評釈、判例解説、逐条解説、改正法解説を入手することが多い。

日々の勉強

これは、司法試験受験系の雑誌を参照することが多い。受験新報やHi Lawyerを読むことが多い。予備校界隈の近時の司法試験の問題や解説、出題趣旨に関する分析が載っている事が多く、試験対策上有用な情報を入手する重要ツールである。1冊2000円前後するため比較的高額で、在庫を置いている本屋が少ない。また、自分が求めている情報の濃さにばらつきがあることから買うという選択肢は取りにくい。だからこそ、大学図書館で必要情報を摂取することが、大事なのだ。

私的な関心を埋める

多くは、自分の関心領域(憲法・情報法・国際私法)に関連する文献や近時の判例動向に関する調査である。最近は、法学セミナーの情報法ナビゲーションやプロバイダ責任制限法の逐条解説、基本判例などの読解に注力している。

最近の図書館使用方法

以下は、僕の図書館の使い方であり、一つの参考例としてほしい。

滞在時間50分

 

【チェックした文献】

  • 山根崇邦「写真画像のリツイートと氏名表示権侵害」(法セミ・2021年3月No.794)34~39頁
  • 小島崇弘「教科書やウェブ情報のコピペはどこまで許されるのか」(法セミ・2021年3月No.794)8~12頁
  • 伊藤建「薬局解説距離制限事件判決の基準の使い方をめぐる事例分析」(法セミ・2021年3月No.794)77~81頁
  • 伊永大輔「ドラフト会議からの特定選手の除外」(ジュリスト・2021年3月No.1555)6~7頁
  • 苗村博子「種苗法の一部を改正する法律」(ジュリスト・2021年3月No.1555)84~89頁
  • 笹本哲朗、判例解説・令和2.7.21(ジュリスト・2021年3月No.1555)101頁~108頁
  • 安念潤司判例で書いてもいいんですか?』(中央ロージャーナル・6巻2号2009年)85~103頁

【チェックした理由とコメント】

山根崇邦「写真画像のリツイートと氏名表示権侵害」・笹本哲朗、判例解説

令和2年7月21日最判はインターネット記事でも盛り上がりを見せた。「リツイートが権利侵害になる」という不正確なタイトルとともに拡散され、Twitterではかなりパニックになった。リツイートは単なる情報拡散行為ではなく、自己のツイート(表現)として引用する性質を持っていると法的には評価されるため、このように権利侵害になりうる行為といえるのである。実際にRTを権利侵害とした裁判例は数多くある。

これもその一つである。ようやく学者の評釈、調査官解説が出たのでこれをもとにレポートを1本書いてみようかと思い、チェックした。

小島崇弘「教科書やウェブ情報のコピペはどこまで許されるのか」

今月号の法セミの特集は良かった。特集の時事性・連載講座の基礎・基本の徹底が法セミの特徴。コロナ禍のオンライン授業に関する著作物の利用に関する文献もあったが、一学生として気になった論文はこれ。

知財法を勉強するやる気と時間はないが、手っ取り早く即効性のある知識を入れたかったので手にとった。

伊藤建「薬局解説距離制限事件判決の基準の使い方をめぐる事例分析」

言わずもがなの我らの「たけるん」の記事、法セミに寄稿する執筆者で一番ツイッターやってると思う。

フォーカス憲法は単行本化してほしい所存

伊永大輔「ドラフト会議からの特定選手の除外」

野球ファンなら知っている「田澤ルール」について解説された論文。見開き1頁で公取委の審査に付された件について述べられている。学部講義で半期で経済法を取ったがよくわかっていない。適用法条から丁寧に解説されているので興味深いといえる。

苗村博子「種苗法の一部を改正する法律」

国会を騒がせた種苗法改正案。検察庁法改正案と並んで、昨年国会審議や社会を騒がせた法案といえよう。検察庁法改正案については憲法領域との接続もあったことから、調べる労力を振り向けられたが、種苗法はそういうわけにはいかなかった。これを読んで国会審議や法改正の問題点について見識を深められそう。

どうでもいい話だが、種苗法改正案についての解説を苗村先生という方が執筆されているのはじわる。

安念潤司判例で書いてもいいんですか?』

中央・ロージャーナルが法科大学院所蔵で学部生は立ち入れないため、わざわざ取り寄せた。「判例はカミ、学説はゴミ」という言説が登場した、受験生には有名な記事である。

まとめると

借りた本としては、会社法の令和元年改正の解説本(商事法務出版の一問一答)とプロ責法の弁護士会が出してる基本判例解説みたいなものを借りた。気が向いたら読む(それは多分読まないフラグ)。

見ていただくと分かる通り、今回は基本書については何も触れなかった。基本書はレポートを書く時に論点となる学説の違いを明らかにしたりする時に見るときが多いので。